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17 de Outubro de 2018

Felizmente não houve estupro

(E, infelizmente, mesmo acertando, o judiciário é crucificado).

Nafille Britto, Bacharel em Direito
Publicado por Nafille Britto
ano passado

Atualmente vivemos numa sociedade em que a animosidade se sobressai à razão em inúmeras vezes. Não raras vezes a tecnicidade é substituída pelo clamor social e pelo senso comum nas reivindicações postas. Esta semana, sem dúvidas, não foi diferente.

Na terça feira, 29 de agosto, um homem foi preso no ônibus que fazia a linha 917M-10 Morro Grande, na Avenida Paulista após pôr para fora o seu pênis e ejacular sobre uma passageira que estava sentada. Menos de 24 horas depois, após a decisão do juiz José Eugênio do Amaral Souza Neto, ele foi solto por haver a conclusão do magistrado de que não houve imputação penal prevista como Estupro naquela situação.

Imediatamente as vozes sociais se levantaram e pecharam de absurda a referida decisão. Todavia, cumpre ressaltar que a decisão proferida pelo magistrado foi precisa e completamente acertada, senão vejamos o porquê:

Antes de mais nada, é importante ressaltar que o magistrado está subordinado à tecnicidade no que tange a proferir as suas decisões, por isso, ainda que a conduta do cidadão, dentro do ônibus, tenha sido completamente vil e nojenta, o juiz deverá se ater pura e simplesmente à situação fática – e não apenas à empatia, como vozes bradaram pelas redes sociais, principalmente – para que proteja o direito e respeite a imparcialidade que deve ter ao operá-lo.

Isto posto, passemos a analisar, agora, o artigo 213 do Código Penal Brasileiro, que trata do crime de Estupro.

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Para que seja caracterizada como Estupro, a conduta precisa de três elementos básicos e cumulativos: I – Constrangimento; II – Violência ou grave ameaça; III – Prática de conjunção carnal ou ato libidinoso.

Ressaltando a necessidade de atender à tecnicidade, aqui, analisando o primeiro elemento básico do crime, o constrangimento: segundo a destreza jurídica, constrangimento é o ato de coagir, física, moral ou psicologicamente alguém a fazer ou deixar de fazer algo que não gostaria – o que se diferencia do vulgo conhecimento, que aponta constrangimento como vergonha.

Deste modo, analisando a conduta do homem que ejaculou sobre a passageira, não houve qualquer coação à vítima no que diz respeito ao seu ato, afastando o elemento Constrangimento da sua conduta. Na precisa linha de raciocínio do magistrado julgador, ela foi surpreendida pela ejaculação, mas não foi coagida a praticar conduta alguma contra a sua vontade.

Apesar de não haver a conjunção carnal, houve ato libidinoso, claro. É mais que simples entender que um homem ejacular no pescoço de uma mulher, dentro do ônibus, pegando-a de surpresa é um ato, no mínimo, libidinoso. Este elemento dispensa qualquer comentário, por tão óbvio que é.

No que tange à violência ou grave ameaça, há quem coadune com a ideia de que houve, sim, violência psicológica. Me filio a esta ideia e me respaldo num caso similar, não tão distante, temporalmente, em que um homem coagiu a sua ex namorada, forçando-a a mandar imagens sensuais e de nu explícito via internet, ameaçando-a com fotos anteriores que haviam sido tiradas, à época do relacionamento dos dois, mas sem o consentimento dela.

Ora, nada mais preciso que o enquadramento do crime de estupro, pois a moça foi coagida, mediante grave ameaça à sua reputação e imagem, para que enviasse fotos libidinosas ao seu ex namorado. Ainda que não havendo conjunção carnal, o crime de Estupro foi plenamente configurado.

No caso do ônibus, todavia, houve violência, houve ato libidinoso, mas o constrangimento, que seria a terceira ponta deste triângulo, não foi tecnicamente configurado.

Destarte, não há o que se dizer em cometimento de estupro.

Todavia, se perguntam sempre o porquê de ele ter sido solto se haviam outras condenações por estupro. O que se mostra como ais uma falácia vulgar.

Haviam acusações, sim, mas nenhuma condenação. Do ponto de vista legal, o sujeito é inocente até que se prove o contrário e só se prova o contrário com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que, até onde vi, não havia nenhuma que o condenasse.

Então ele ficará sem punição? Mas é claro que não. Analisando, pois, a conduta praticada pelo infrator, ela não se enquadra no artigo 213 do Código Penal, mas se enquadra no artigo 61 da LCP:

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.

Importunar alguém é lhe causar desconforto, e, nesta situação, sim, poderemos entender constrangimento como o desconforto ou a vergonha causada a alguém. Notem que deve haver uma ofensa ao pudor, à decência sexual, inerente ao incômodo causado pelo agente da ação.

É uma contravenção penal, sim. Mas é onde, felizmente, a conduta do homem deveria, ao menos como penso, ser enquadrada.

Em que pese os clamores fervorosos, principalmente da militância feminista, fico feliz pelo possível enquadramento nesta conduta. Isto porque, aos meus olhos, é menos pior que haja um desconforto por um ato constrangedor que um crime contra a dignidade sexual, propriamente dito, como é o caso do Estupro.

É importante lutar contra toda e qualquer violência contra as mulheres, seja ela física, moral, psicológica ou em qualquer outra modalidade. Todavia, é importante fazer isto com responsabilidade e clareza, não procurando demonizar quem aplica a Lei conforme deve ser aplicada, tampouco querendo condenar quem cometeu uma infração penal de forma mais gravosa que a conduta fatídica. Tais ações infringem desde os princípios do Direto até os sociológicos, bem como a ética e a sensatez.

E àqueles que ousarem argumentar com “mas o homem não pensou em ética e sensatez ao ejacular sobre a moça”, digo-lhes que pra isso serve a Justiça, para ajustar as coisas desajustadas e sancionar quem deve ser sancionado, à medida que precisar – nem mais, nem menos. Se este pensamento se mover por um só milímetro para fora dos trilhos, deixará de existir Justiça e existirá apenas senso comum, e isso nos levará a um caos ainda maior.

9 Comentários

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Você cometeu um erro básico, comum hoje em dia e que denota o despreparo no estudo do direito penal. Como alhures já afirmava Damásio de Jesus, o Direito Penal Brasileiro adotou a "teoria finalista da ação". O tipo penal subjetivo é definido pela intenção (ou vontade) do agente. Se a sua tese estivesse correta, não haveria estupro nos casos em que a vitima estivesse desacordada, ou inconsciente. continuar lendo

Ednilson, primeiramente agradeço pela leitura, depois pelo comentário.

Depois, não vejo como um erro básico, mas, sim, como duas vertentes de uma mesma moeda. Olhe, a Teoria Finalista é quem fulmina a possibilidade de estupro, aí. O conceito do crime de Estupro traz como finalidade a prática de conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso pela vítima (assim, o modo de agir é constrangendo a vítima e o meio é a utilização da violência), não pelo agressor.

Entendo que, neste caso, o dolo do agente não era conjunção carnal ou ato libidinoso cometido pela vítima em virtude de constrangimento (como pus lá em cima, não entendo que houve constrangimento). É claro que me atenho à Teoria Finalista, mas, mesmo assim, não se mostrou adequado ao caso.

Diferente do estupro que você mencionou, contra inconscientes e/ou desacordadas. Neste caso, ou há o constrangimento da vítima em se ter a conjunção carnal/ato libidinoso, mediante violência física (a violação do corpo é física, independendo da consciência da vítima).

No sentido que entendi, ainda que nojento, o animus do agente se mostrou diferente nos dois casos, entende? continuar lendo

Parabéns Naffile pelo seu TÉCNICO e LÚCIDO artigo. Talvez se você não tivesse colocado uma foto no seu perfil, não tivesse sido alvo de comentários preconceituosos que recebeu. O Ednilson confundiu TIPO PENAL com teoria finalista da ação e se deu ao luxo de criticá-lo de forma absurda taxando você de despreparado. Outro comentarista concorda em parte com você, ressalvando que o próprio ato de ejacular seria uma violência, defendendo a absurda posição que a opinião pública deve prevalecer sobre os julgamentos técnicos. Realmente o ato em si é CONSTRANGEDOR, nojento e tudo os outros adjetivos que queiram dar, menos VIOLENTO, conforme alguns comentaristas afirmaram. A não ser que você estejam querendo dizer que o exercício da violência tenha se dado com um jato de esperma. Com todo o respeito aos comentaristas que pretenderam demonstrar conhecimento sem tê-lo, houve demasiada deselegância nos comentários O direito penal não se resume a opiniões pessoais. O direito penal tem reflexo direto em um dos maiores bens que um cidadão possui, a LIBERDADE e, por consequência, o cidadão só pode perdê-la se o tipo penal for exaurido em todos os seus elementos. Faltando qualquer um deles, o tipo penal se encontra incompleto e imprestável para retirar a liberdade de alguém. Contrariamente a esta "tese", a opinião pública nunca deve ser levada em conta para fins de constrição de liberdade. O juiz deve julgar pela técnica legal (se correta ou não são outros "quinhentos") e não pela opinião pública, sob pena de retornar ao tempo do direito medieval da caça as bruxas. Por fim, volto a parabeniza-lo. continuar lendo

Muito obrigado!
Fico feliz pelo reconhecimento e prometo buscar, cada vez mais, enriquecer o Direito com posicionamentos bem fundados. continuar lendo

Meu amigo, com todo respeito, o ato de ejacular em si, já é uma violência. Não se pode desprezar a opinião pública em razão do seu conhecimento técnico. O direito também deve ser aplicado a realidade da sociedade. Direito penal ja está virando chacota. continuar lendo

Breno, obrigado pela leitura e pelo comentário.

Todavia, acredito que você poderia dar uma olhada, novamente, no que escrevi, principalmente nesta parte:

"No que tange à violência ou grave ameaça, há quem coadune com a ideia de que houve, sim, violência psicológica. Me filio a esta ideia e me respaldo num caso similar, não tão distante, temporalmente, em que um homem coagiu a sua ex namorada, forçando-a a mandar imagens sensuais e de nu explícito via internet, ameaçando-a com fotos anteriores que haviam sido tiradas, à época do relacionamento dos dois, mas sem o consentimento dela.

Ora, nada mais preciso que o enquadramento do crime de estupro, pois a moça foi coagida, mediante grave ameaça à sua reputação e imagem, para que enviasse fotos libidinosas ao seu ex namorado. Ainda que não havendo conjunção carnal, o crime de Estupro foi plenamente configurado." continuar lendo

Também fiquei satisfeito com o relaxamento do flagrante e a tipificação (que deverá ser mantida) dada à conduta.
Seria teratológico dizer que houve um estupro, não só pelo fato de banalizar o estupro, mas sim por violar um dos princípios de maior importância no direito, a proporcionalidade. Ora, em sendo isso estupro, qual enquadramento penal daríamos àquele indivíduo que coage mediante violência uma pessoa a praticar conjunção carnal?!
De outro modo, o clamor social que vem se intensificando periodicamente (por motivos justos ou não) não pode ser o embasamento do julgador, e mais, do promotor, do delegado, etc.
Ótima exposição, dr. continuar lendo